关注：被挂靠人如何避免对挂靠人的外债承担连带责任
作者： 来源： 日期：2022/8/29 人气：1338
参考规定
《广东省人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》22.实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的如何处理 挂靠人以被挂靠人的名义承接工程后，又将工程进行分包或转包，实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的，应区分情形处理：挂靠人以被挂靠人名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任；挂靠人以自己名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人承担付款责任。 在建筑工程领域，对挂靠人（包工头）的外债务承担连带责任，一直是最让被挂靠施工单位头痛的事情。即使挂靠人与被挂靠人双方之前的合同就债务独立与分离进行了充分明确的约定，但基于违反强制性法律无效、合同不约束善意第三人以及表见代理等等常见法定情况，该类约定在对抗挂靠人对外债务之时都显得非常苍白无力。然而，广东省人民法院于2017年8月1日出台的《广东省人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》（下称“《解答》”）第22条就实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任如何处理的问题，区分不同情形做了截然不同的规定。解答明确规定，如挂靠人系以被挂靠人名义对外签订分包或转包合同的，由挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任；如挂靠人以自己名义对外签订分包或转包合同的，则由挂靠人自行承担付款责任，在此情形下被挂靠人并非必然对该类债务承担连带责任。上述规定的出台，为被挂靠人免除承担连带责任提供了明确的法定指引，成为近年来被挂靠人处理同类合同或者案件的救命稻草。本文将通过《解答》出台后，援引相关条款成功免除被挂靠人连带责任的案例进行分析，从而得出相关参考结论，希望为被挂靠人在处理同类案件时提供一些实战参考。一、被挂靠人对挂靠人的外债务承担连带责任的常见情形及法律规定《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定，承包建筑工程的单位必须具有相应的资质，施工单位也应该依法将工程承包或分包给具有相应资质的具体施工单位，若将工程分包或承包给没有资质的单位或个人，或者个人或单位挂靠有资质的单位，单位应该对没有资质的施工人或承包人对外雇请工人的对外债务承担连带责任。《人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第四条规定，缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。上述规定系该类案件当中常见的援引法条，一般情况下挂靠人的债权人均会援引上述条款，主张案件涉及“挂靠”“资质出借”等违反强制性法律规定的情形，被挂靠人应依法承担连带责任。而法院在在论证相关问题时，也同样会援引上述相关规定作为定案依据。一般情况下，挂靠人与被挂靠人之间的协议均会有类似条款，明确约定挂靠人因以自身名义与相关工程的实际施工人、材料供应商、设备出租方、班组成员等签订相关合同，相关的义务和责任也由挂靠人以自身名义自行承担。 该类条款对合同以外的第三人（即挂靠人的债权人）并不必然具有法律约束力，只有在该类第三人被定性为“善意第三人”时，该类条款对其不产生任何法律约束力。实际上，该类作为实际施工方的第三人也并非必然不知情，不一定属于法律上的“善意第三人”。毕竟长期在一个项目工地作业，多少还是会了解到当中的人脉关系。但这类型“知道”“了解”的“客观事实”往往很难落实到证据当中，不容易被认定为“法律事实”。故从司法实践上看，大量案例都未能排除这类实际施工方的“善意第三人”身份。 《合同法》第49条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。在工程施工过程中，为了便于各种手续的办理，被挂靠人或多或少会向挂靠人出具一些确认身份的文件，最常见的就是权力无限放开的《授权委托书》，该类文件虽并非直接交付或指向实际施工方，但实际施工方却很有可能从各种渠道获得。一旦发生争议，实际施工方往往凭借该类文件主张其有理由相信挂靠人为被挂靠方代表，相关行为的结果应由被挂靠方直接承担。以上三种情形系司法实践当中认定被挂靠人需对挂靠人外债务承担连带责任的常见理由。这三种情形并非独立存在，往往是以“组合拳”的形式出现在案件当中。在《解答》出台后，广东省珠海市中级人民法院（下称“珠海中院”）立即援引了《解答》第22条规定的精神，改判了一起挂靠人需承担连带责任的案件。，大港公司具备承接案涉工程的法定资质，且其通过投标以自身名义与案涉工程发包方签订案涉工程承包合同，系案涉工程承包人。第二， 宏泰公司不具备承接案涉工程的法定资质，其在大港公司获得案涉工程后与其签订分包合同，系案涉工程实际施工人。第三，訾东风与项目实际施工方宏泰公司签订内部承包合同，但并未从宏泰公司处足额获得工程款。
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